2015

(12.12.2013)

En la actualidad, existe una globalización del mercado, caracterizado por un proceso de cambio socio económico y político, que ha permitido modificar la visión de la economía neoclásica, que consagra la formalización y la autoeficiencia de la economía, a una visión neoinstitucionalista o como la ha denominado el profesor Mariano Carbajales, una “Nueva Economía Política”, caracterizada por consagrar las políticas económicas como “el resultado de complejas interacciones entre múltiples actores con intereses, información y creencias particulares, en el contexto de determinados marcos institucionales”[1]. Es decir, que la economía ha dejado de ser un mecanismo autosuficiente que se desarrolla independientemente de su entorno social, a una economía desarrollada a través de las actuaciones racionales de los ciudadanos, que frente a un conjunto de estrategias posibles, seleccionan aquellas metas que incrementen sus posibilidades de satisfacer sus objetivos. Esto quiere decir, en pocas palabras, que las personas, físicas o jurídicas, en búsqueda de sus objetivos, consagran un conjunto de estrategias internas que autorregulan un sector en determinado, y que facilitan la ejecución de las políticas públicas desarrolladas por el Estado. Es lo que Adam Smith en el año 1776, denominó como la mano invisible del mercado, es decir, “la capacidad de una economía de mercado en obtener automáticamente el mismo bienestar social a través de la búsqueda del propio interés”, lo que mayormente conocemos como la capacidad autorreguladora del libre mercado.  

En cuanto a este aspecto, debemos resaltar que estas estrategias internas asumidas por las empresas sistematizan las soluciones a los problemas derivados de la separación entre propiedad y poder en el seno de las sociedades comerciales, y sobre todo permiten combinar aproximaciones de tipo interno, de innovación, de aprendizaje continuado y de un tipo de gestión de empresas orientado a proteger a la clientela, y destinado a la protección de los derechos fundamentales, los derechos de los trabajadores, el medio ambiente y las comunidades donde las empresas desarrollan sus actividades[2]. Es decir, que se desarrolla una verdadera función social de la propiedad privada y la libre iniciativa privada, contribuyendo no solo con la protección de los accionistas o inversores, sino también con un conjunto más amplio de interesados. En tal sentido, surge como una estrategia empresarial, el principio de la responsabilidad social mediante la cual se justifica el derecho de las empresas de auto-imponerse voluntariamente y del Estado exigirles obligaciones con respecto a los mecanismos utilizados para garantizar la protección de los derechos fundamentales, los derechos de los trabajadores, y sobre todo el fomento de la educación pública. Por consiguiente, la responsabilidad social de las empresas, es la que les permite consagrar un conjunto de políticas que componen su gobierno corporativo, y que les obliga a autorregularse con el objetivo de contribuir con las políticas diseñadas por el Estado, a través del fortalecimiento de aquellos instrumentos que se encuentran en el exterior de la estructura empresarial, pero que su incumplimiento puede repercutir en la sostenibilidad de la empresa.

Por tal motivo, es evidente que la autorregulación y el gobierno corporativo se encuentran estrechamente vinculados, aunque con ciertas distinciones. Por tal razón, durante el desarrollo del presente ensayo, tomando en cuenta que nuestro objetivo esencial es resaltar la vinculación entre las nociones de autorregulación y gobierno corporativo, procederemos a conceptualizar críticamente la autorregulación, como la capacidad y la tendencia de todos los individuos y organizaciones para regular sus propias conductas. Es decir, que la autorregulación abarca las manifestaciones de la participación, de la negociación entre Administración y particulares, y del aumento de la capacidad de decisión y de autoorganización de los sujetos privados que operan en el mercado[3]. Por otro lado, abarcaremos la importancia del gobierno corporativo, como un mecanismo de búsqueda de principios, reglas, procedimientos y buenas prácticas que permiten a las organizaciones su conducción eficiente, dentro de las restricciones que imponen su propia carta fundamental y los marcos institucionales en permanente evolución y cambio[4].

Por consiguiente, debemos advertir que aunque hemos utilizado la palabra versus (Vs) en el título del presente ensayo, no nos referimos a su traducción del inglés en el sentido de “contra”, sino más bien a su concepción latina original, que significa “hacia”. Es decir, que hemos pasado de una organización social caracterizada por las ideas del keynesianismo, en la que el Estado solo interviene con el objetivo de administrar justicia y velar por la seguridad de los ciudadanos; al estructuralismo, caracterizado por la intervención del Estado a través de las empresas públicas en el desarrollo de la inversión y la aplicación de las políticas públicas; posteriormente, a una organización caracterizada por la liberalización de los mercados con políticas económicas muy restrictivas, lo que se denomina como la nueva macroeconomía clásica; hasta llegar a la “nueva economía política”, que implica una inevitable mezcla de características públicas y privadas, en la cual diferentes instituciones vienen a cohabitar en un “espacio regulatorio compartido” caracterizado por una serie de cuestiones regulatorias sujetas a decisión pública[5]. Esto implica una nueva concepción de Estado que contiene la potestad de establecer un control continuo, activo y prolongado a los distintos agentes del mercado, con el objetivo de garantizar el orden público, el bien común y la seguridad de los ciudadanos.  

No obstante, es preciso resaltar que este tipo de organización de las relaciones del Estado y la sociedad, actualmente, ha tenido sus modificaciones debido a las transformaciones de los subsistemas que integran el Estado y la sociedad, que ha conducido a una mutación de los instrumentos de actuación propios del uno y de la otra y de los mecanismos de interacción entre ambos. Por consiguiente, surge un evolución de la concepción del Estado regulador, a un Estado, que en  su función de garante de bienes tales como la salud, la seguridad o el medio ambiente, ensaya nuevas formas de regulación que toman en consideración la capacidad autorregulativa de la sociedad, instrumentalizándola al servicio de los intereses generales. Es decir, que se pasa de un simple Estado regulador, a un Estado que fomenta la regulación interna de la sociedad, y por consiguiente, procede a regular la autorregulación de las instituciones privadas, que es lo que conocemos como la autorregulación regulada[6].

Finalmente, esta autorregulación de la sociedad, obliga a las empresas a la imposición legal de obligaciones de información periódica, así como también a la adopción de políticas internas, con el objetivo de garantizar la protección o tutela de  los accionistas o “shareholders” y de los interesados diversos o “stakeholders”, así como también contribuir con las políticas públicas desarrolladas por el Estado, que al final de cuentas influye positivamente en el desarrollo de la empresa. Por lo que, sin duda alguna, estamos en presencia de una autorregulación que contribuye directamente con la instauración de un gobierno corporativo por parte de las empresas, a fin de aumentar el rendimiento y la sostenibilidad de la empresa, a través de la protección de valores constitucionalizados tales como la libre iniciativa privada, la libertad de empresa, la competencia libre y leal y la prohibición del monopolio, el aviso de posición dominante, el derecho de los trabajadores, y la seguridad jurídica de los accionistas, principios esenciales para “legalizar” la economía del mercado[7]. En consecuencia, es evidente que estamos en presencia de una autorregulación versus la incorporación de un buen gobierno empresarial, que contribuye con el fortalecimiento de la economía y el desarrollo de un Estado Social y Democrático de Derecho.

• La autorregulación:

En cuanto a este aspecto, es necesario resaltar que las normas regulatorias emitidas por el Estado, no solo afectan a las empresas abocadas a la prestación de servicios considerados “esenciales” o de “interés general”, sino también a todas aquellas que, por la naturaleza de su actividad o su nivel de complejidad ética, técnica o económica, están sometidas a un gran número de regulaciones[8]. En tal sentido, esta situación ha producido que las empresas, con el objetivo de optimizar sus beneficios frente a las regulaciones a las que se ven sometidas, incorporen un conjunto de regulaciones internas que le permiten efectuar una reducción a la vulneración de las leyes, y sobre todo una mejora en la calidad de sus servicios. Por consiguiente, podemos establecer que la autorregulación es un proceso de desintervención del Estado en la sociedad, a través de la privatización de formas e instrumentos de actuación de la Administración Pública[9]. No obstante, esto no quiere decir que el Derecho Administrativo pierde su protagonismo frente al Derecho privado, o que el Estado deja a su libre albedrío a los agentes que se desarrollan en un mercado, y por consiguiente se aparta de su función esencial como regulador, sino más bien, que en definitiva, se desarrolla lo que varios doctrinarios han conceptualizado como una verdadera administrativización de la sociedad, caracterizada por el equilibrio del mercado sin las injerencias del Estado. En tal sentido, la autorregulación surge como una alternativa a la regulación no compulsiva o “hetororregulación”, por lo que el Estado siempre establecerá las disposiciones que deben ser tomadas en cuenta para que las empresas puedan autorregularse.

De esta manera, lo ha consagrado la Corte Constitucional de Colombia al señalar que “la autorregulación (…) es una actividad complementaria a la actividad reguladora del Estado, en cuanto no busca reemplazar ni sustituir las funciones públicas de regulación, reglamentación, supervisión, vigilancia y control, que se encuentran en cabeza del Estado, por intermedio del congreso y del Gobierno (…)” (Subrayado nuestro), sino más bien que se trata de un “instrumento mediante el cual grupos de individuos y agentes de cualquier negocio o industria, con base en la autonomía que el ordenamiento les reconoce, acuerdan unas pautas de conducta o un marco jurídico de deberes y obligaciones recíprocas, cuyo incumplimiento tiene repercusiones de diversa naturaleza” [10]. En tal sentido, debemos resaltar que aunque este marco jurídico de deberes y obligaciones que es asumido de manera interna por las empresas, constituye un soft law, es decir, una suerte de Derecho común al cual pueden acudir las entidades para implementar adecuados sistemas de buen gobierno. Estas normas blandas pueden ser utilizadas como un instrumento de seguridad jurídica para proporcionar a las entidades reguladoras un marco de referencia signado por la claridad y coherencia en la aplicación del hard law[11], lo que evidentemente facilita la función de la regulación por parte del Estado, que en ciertos casos, deja un amplio margen a la potestad reglamentaria de las Administraciones, con el objetivo de incorporar y/o desarrollar reglamentariamente las mejores prácticas y los estándares internacionales, lo cual, en gran medida, contribuye al “endurecimiento” del soft law.

Por tal motivo, podemos precisar que la autorregulación social ha dejado de ser un fenómeno estrictamente privado, ajeno por completo al Derecho Administrativo, para convertirse en una realidad con decisiva influencia en la actuación de las Administraciones públicas que facilita la interpretación entre Estado y sociedad, el continuo flujo y reflujo entre lo público y lo privado, las dificultades de las Administraciones para hacer frente a los retos que tienen planteados, y sobre todo al cumplimiento de las políticas públicas desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la autorregulación contribuye con la transformación de las relaciones existentes entre la Administración Pública y los administrados, toda vez que posiciona de manera central a las instituciones en el análisis y evaluación de las políticas y las decisiones administrativas. 

Finalmente, resaltar que la autorregulación es una institución que tiene su fuente en el principio de la autonomía de la voluntad privada, y por consiguiente se desarrolla a través de tres funciones básicas: a) una función reglamentaria, que consiste en la facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula; b) una función de supervisión, que la autoriza para exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad; y, c) una función resolutiva o disciplinaria, que se materializa en la potestad para imponer sanciones a quienes incumplan los códigos de conducta[12]. Sin embargo, debemos señalar que adicionalmente, la autorregulación puede comprender funciones de arbitraje y conciliación.  Estas potestades, así como las políticas desarrolladas por las empresas, que como hemos señalado anteriormente, componen el soft law, se encuentran amparadas bajo las normas generales consagradas por el Estado, el hard law, por lo que una autorregulación eficiente por parte de las empresas, estará siempre subordinado  a una regulación continua, activa y prolongada por parte del Estado. Es decir, que el buen funcionamiento de las políticas desarrolladas por las empresas, va a depender de una autorregulación regulada por parte del Estado.
 
Es necesario resaltar, que en la República Dominicana, la autorregulación ha obtenido reconocimiento legal expreso en distintos sectores y actividades. Así, por ejemplo en la Ley sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08, de fecha 25 de noviembre de 2008, consagra en su artículo 1, que “las sociedades comerciales se regirán por las disposiciones de la presente ley, los convenios de las partes, los usos comerciales y el derecho común”. Es decir, que la Ley No. 479-08 le otorga la potestad a las sociedades comerciales de autorregularse a través de sus estatutos sociales, que para la conformación de los mismos, deben cumplir con ciertos requisitos que se encuentran previamente consagrados en la Ley. Por otro lado, es preciso destacar que la Ley Monetaria Financiera deja un amplio margen de potestad reglamentaria a la Administración Monetaria y Financiera, y sobre todo consagra la importancia de las normas prudenciales, que deben estar orientadas “en las modernas tendencias internacionales inspiradas en los denominados principios básicos de Basilea”[13].

• El gobierno corporativo:

La necesidad de un buen gobierno empresarial surge debido a los cambios en las prácticas y los enfoques de la administración pública como consecuencia de un proceso global de reforma del Estado y la búsqueda de gerenciamiento eficiente de los gobiernos, que ha permitido el desarrollo de mecanismos de búsqueda de principios, reglas, procedimientos y buenas prácticas que permiten a las organizaciones su conducción eficiente. En tal sentido, las empresas deciden adoptar y aplicar un conjunto de normas de conducta, con el fin de preservar las buenas prácticas desarrolladas en el mercado, que les permitan fortalecer los instrumentos implementados por el Estado, y alcanzar sus principales objetivos empresariales. Por consiguiente, debemos destacar que la regulación por parte del Estado tiene una vinculación profunda con el gobierno corporativo, toda vez que condiciona o limita las variables de gobernancia del sector privado, por lo que la regulación puede verse como una forma inducida para la implementación del gobierno corporativo[14]. Sin duda alguna, como hemos detallado anteriormente, en la actualidad, la función del Estado regulador, no solo se basa en la simple intervención y regularización de las relaciones de los agentes que se desarrollan en un mercado, sino que, el Estado establece límites generales que les permiten a las empresas, consagrar normas internas que contribuyan con su autorregulación, con el objetivo de respetar las disposiciones generales positivizadas, y sobre todo alcanzar un desarrollo empresarial. Por lo que el Estado se encarga de regular esa autorregulación que realizan las empresas, a fin de preservar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, especialmente los principios de la libre iniciativa privado, la libertad de empresa y la prohibición del monopolio y la posición de abuso dominante, que constituyen los ejes esenciales para el crecimiento equilibrado y sostenido de la economía (artículo 218 de la Constitución).

En virtud de esto, debemos aclarar que las empresas no solo desarrollan normas internas que se encuentran amparadas en las disposiciones generales previamente positivizadas por el Estado, sino que además, consagran normas prudenciales compuestas por las mejores prácticas y los estándares internacionales, que permiten la protección y el fortalecimiento de las relaciones dentro de un mercado determinado. En tal sentido, estas normas prudenciales que en principio ni siquiera se encuentran amparadas bajo disposiciones generales, permiten complementar las normas positivizadas, toda vez que “actúan como preparación –política, económica o técnica- de intervenciones imperativas futuras, vía hard law”[15]. Por tal motivo, sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que la implementación de mejores prácticas en sectores determinados, a través de los principio de buen gobierno corporativo, mejora las relaciones del Estado y la sociedad, y sobre todo fortalece las políticas desarrolladas por el Estado, que finalmente se traduce como una garantía para el desarrollo de los objetivos de las empresas. Por consiguiente, la implementación del gobierno corporativo representa un sistema integral generador de seguridad y valor, que permite la protección de los derechos de los accionistas y de los interesados en general. En tal sentido, uno de los principales retos a los que se enfrentan las empresas, consiste en incorporar a su cultura empresarial y funcionamiento interno las nuevas prácticas consagradas en el gobierno corporativo, a fin de evitar escándalos corporativos y financieros por incumplimientos a las disposiciones estatales, como ha sucedido con grandes empresas privadas, que han acaparado las primeras planas y la atención del público en general. Un ejemplo de esto, es el caso sobre la “ballena de Londres”, donde el mayor banco de Estados Unidos de América, J.P. Morgan Chase fue condenado a pagar un monto de 920 millones de dólares a las autoridades reguladoras de Estados Unidos y el Reino Unido, por la declaración incorrecta de sus resultados financieros, y sobre todo por la ausencia de controles internos eficaces para detectar e impedir que sus agentes sobrevaloraran de manera fraudulenta las inversiones.

En cuanto a este aspecto, debemos resaltar que el Mercado de Valores de Australia (“ASX”, por su concepción en inglés, “Australian Securities Exchange”), que constituye la principal bolsa de valores en Australia, en un estudio realizado sobre los principios del buen gobierno corporativo y las recomendaciones para las mejores prácticas, señaló diez principios básicos esenciales del gobierno corporativo[16]:

1. Aportar una sólida base para la gestión y la supervisión. En tal sentido, es necesario identificar y difundir las respectivas funciones y responsabilidades del Consejo de Administración y la Dirección;
   
2. Estructurar el Consejo hacia la creación de valor añadido. Es decir, que el Consejo debe tener una composición, tamaño y compromiso efectivos para definir adecuadamente sus deberes y responsabilidades.;
   
3. Promover decisiones éticas y responsables;
   
4. Salvaguardar la integridad de los Estados Financieros. En cuanto a este aspecto, las empresas deben adecuar la estructura para verificar y preservar de forma independiente la integridad de los Estados Financieros de la sociedad comercial;
   
5. Difundir la información oportuna. Es decir, promover revelaciones oportunas de los asuntos relevantes que afectan a la empresa. Este constituye uno de los principios más importantes del gobierno corporativo, toda vez que conforme las mejores prácticas, se busca desarrollar la transparencia entre las empresas;
   
6. Respetar los derechos de los accionistas, y en consecuencia garantizar el ejercicio eficaz de estos derechos;
   
7. Identificar y gestionar el riesgo. Por consiguiente, las empresas deben establecer un sistema de control interno y de análisis y gestión del riesgo;
   
8. Promover la mejora del rendimiento. En tal sentido, las empresas deben evaluar y mejorar la efectividad del Consejo y la Dirección;
   
9. Remunerar de forma justa y responsable, asegurando que el nivel y la composición de los salarios es suficiente y razonable y que va en relación al rendimiento individual y corporativo. Y, por último;
   
10. Reconocer los intereses de los stakeholders, a través de la aceptación de las obligaciones legales y demás compromisos con los grupos de interés.
    

En virtud de esto, debemos resaltar que estos principios contribuyen con el crecimiento sostenible de la empresa, y sobre todo permiten desarrollar la responsabilidad social corporativa que no es más que el reconocimiento por parte de las empresas de una ética  empresarial, caracterizada por la protección de los intereses de los accionistas, clientes, empleados, suplidores, acreedores, y la comunidad donde desarrollan sus operaciones. En tal sentido, consideramos necesario agregar a estos principios la consagración de una política de lucha constante contra la corrupción, tanto privada como pública, toda vez que la corrupción constituye un fenómeno trasnacional que afecta a todas las sociedades y economías, como bien lo ha señalado el Banco Mundial, al señalar que “la corrupción es uno de los obstáculos más graves para el desarrollo económico y social, especialmente en las economías en vías de desarrollo”.

Por tales motivos, es evidente que la autorregulación y el gobierno corporativo se encuentran estrechamente relacionados, toda vez que desarrollan el principio de responsabilidad social corporativa dentro de las empresas, que implica no solo una autorregulación constante de parte de las empresas, sino también la incorporación de las mejores prácticas y estándares internacionales, con el objetivo de garantizar la seguridad y el desarrollo sostenible de un sector en determinado, a través del fortalecimiento de las políticas públicas diseñadas por el Estado. En consecuencia, la autorregulación y el gobierno corporativo representan instituciones propias del Derecho privado, que se complementan en el Derecho Administrativo, y que permiten fijar disposiciones a lo interno de las empresas que ordenan las relaciones en los distintos sectores sociales, y que sobre todo, benefician a la sociedad.


[1] Carbajales, Mariano. El Estado regulador. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Argentina 2006. p. 35.

[2] Pérez Carrillo, Elena. Introducción del Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social de las Empresas. En “Gobierno corporativo y responsabilidad social de las empresas”, coord. Elena Pérez Carrillo. Marcial Pons. Barcelona, 2009. P. 29.

[3] Gardella, Darnaculleta. Derecho Administrativo y Autorregulación: la Autorregulación Regulada. Universitad de Girona. p. 30.

[4] Apreda, Rodolfo. Corporate Governance. La Ley. Argentina, 2007. p. 5.

[5] Carbajales, Mariano. El Estado regulador. op. cit. p. 33.

[6] Gardella, Darnaculleta. Derecho Administrativo y Autorregulación. op. cit. p. 22

[7] Jorge Prats, Eduardo. Responsabilidad social y buen gobierno empresarial. Artículo publicado en el periódico Hoy. Disponible en: http://hoy.com.do/responsabilidad-social-y-buen-gobierno-empresarial/, última visita, en fecha 12 de diciembre de 2013.

[8] Carbajales, Mariano. El Estado regulador. op. cit. p. 324.

[9] Gardella, Darnaculleta. Derecho Administrativo y Autorregulación. op. cit. p. 413

[10] CCC. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2007, No. C-692/07.

[11] Jorge Prats, Eduardo; Victoria Contreras, Omar. Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera. Ius Novum. Santo Domingo, 2012. p. 72.

[12] CCC. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2007, No. C-692/07.

[13] Jorge Prats, Eduardo; Victoria Contreras, Omar. Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera. Op. cit. p. 72.

[14] Apreda, Rodolfo. Corporate Governance. Op. cit. p. 32.

[15] Alonso García, Ricardo. “El soft law comunitario”. En Revista de Administración Pública. No. 154. Enero-abril 2001. p. 54.

[16] Australian Stock Exchange (ASX) Corporate Governance Council “Principles of Good Corporate Governance and Best Pactice Recommendations”, Marzo 2003. Disponible en: http://www.shareholder.com/visitors/dynamicdoc/document.cfm?CompanyID=ASX&DocumentID=364&PIN=&Page=2&keyword=Type%20keyword%20here, última visita, en fecha 12 de diciembre de 2013.

Autorregulación Vs. Gobierno Corporativo