La buena gobernabilidad como límite a la captura de los entes reguladores

2015

(17.07.2015)

En palabras de Gary Banks, Presidente del Comité de Política Regulatoria de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), “una buena regulación es fundamental para que nuestras economías funcionen de manera eficiente y cumplan importantes objetivos sociales y medioambientales”. En efecto, la regulación económica y el derecho público se encuentran estrechamente vinculados, pues la cohesión social solo puede ser garantizada a través de un marco regulatorio en el cual se establezcan un conjunto de herramientas que hagan factible la vigencia de un Estado social y democrático de derecho y, por consiguiente, garanticen el crecimiento y desarrollo sostenible del régimen económico. Pero, es importante advertir que la vigencia de estas herramientas no puede estar condicionada a la intervención absoluta del Estado en los mercados, pues el modelo de Estado constitucional propugna la implementación de un “marco general” como medio para proteger las libertades individuales frente al poder absoluto del Estado al momento de intervenir en los sectores económicos. En otras palabras, este modelo produce “la positivización de la vida económica de la sociedad”.

Esta nueva función del Estado ha permitido la trasformación de las funciones públicas de regulación, pues el Estado ha complementado su función de reglamentación, supervisión, vigilancia y control de los particulares, mediante la instauración de “marcos legales estructurales” que permiten garantizar la competencia libre y leal entre los agentes económicos. Es decir, que se ha adoptado la solución propuesta por Stewart[1], abandonando el intervencionismo de los órganos estatales por el control de la autorregulación que internamente efectúan los agentes económicos. Este modelo ha permitido el desarrollo sostenible del mercado reduciendo considerablemente sus fallas, pues, como bien ha señalado Mariano Carbajales citando a Gerd Winter, la principal característica de este proceso “es evitar la intervención imperativa a través de una cooperación voluntaria y temporaria donde el Estado relega parte de su coactividad o imperium y la industria (el sector social afectado por la regulación) relega parte de su libertad”[2].

Ahora bien, es oportuno preguntarnos, ¿cómo surge la trasformación de un Estado interventor a un Estado regulador de los servicios ofrecidos en los sectores económicos? Para Manuel Aragón Reyes, el declive del modelo de la social-democracia clásica, que comportaba un Estado altamente intervencionista por la existencia de un potente sector público en la economía, surge por “exigencias prácticas (entre otras, crisis fiscal, internacionalización de los mercados, pérdida de competitividad originada por el exceso de subvenciones públicas) y por exigencias teóricas (entre otras, inseparabilidad de libertades políticas y económicas, imposibilidad de sustituir la democracia política por la democracia social)”[3]. Es decir que para Aragón Reyes, la mutación del Estado se debe, por un lado, a su incapacidad para hacer frente por sí solo a los enormes gastos que exige la prestación de los servicios públicos o de interés general y, de igual forma, por la incompatibilidad entre el sistema de economía de mercado y la sociedad subvencionada. Y no es para menos, pues con el desarrollo de la globalización, la incorporación de la lex mercatoria[4] en las relaciones económicas y con el surgimiento de las organizaciones nacionales y supranacionales, el Estado transforma sus funciones económicas como orientador, regulador y promotor del crecimiento económico y el bienestar social, con la finalidad de participar en el mercado a través de decisiones macroeconómicas a las cuales los agentes económicos deben atenderse y ajustarse.

De modo que el Estado se aparta de su intervencionismo económico (etapa keynesiana), otorgando una mayor autonomía al mercado, para que los agentes económicos puedan desarrollarse en un “espacio regulatorio compartido”, en el cual el mercado se erige en sus propios criterios –lex mercatoria-, pero bajo los límites y normas generales desarrolladas por las administraciones independientes. Es decir, que el modelo social de la economía no se extingue, sino por el contrario, evoluciona a un modelo de economía de mercado, en el cual el Estado retiene la responsabilidad del “gobierno de mercado”[5]. Por tanto, en esta nueva forma de regulación de la economía, el Estado prestacional se instituye como el indicador del proceso social y su participación se articula en la estructura misma de la nueva economía social de mercado. Es por esta razón que el Estado, como bien ha indicado la Corte Constitucional de Colombia, “no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se deriva del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades”[6].

Por tales motivos, la regulación estatal de la economía ha sido conceptualizada como una regulación de la competencia que busca enfrentar los fallos o distorsiones del mercado propios de un régimen de competencia imperfecta o monopolística, donde muchas veces es difícil o imposible la libertad de acceso, existen grandes concentraciones empresariales y se producen posiciones de dominio[7]. De modo que la regulación es, en un modelo de economía de mercado, “la serie de instrumentos mediante los cuales los gobiernos establecen requerimiento sobre la libre actividad de las empresas y los ciudadanos por razones de interés público. Las regulaciones así entendidas se expresan tanto en leyes como reglamentos y órdenes o actos administrativos producidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales o autorreguladas que tengan poderes reguladores delegados”[8]. Por tanto, por regulación habría que entender, como bien señala Muñoz Machado, “un control prolongado, intenso y localizado, que se ejerce por una agencia del Estado, sobre una actividad a la cual la sociedad atribuye especial relevancia”. De manera que regular no solo es producir normas sino también supervisar el ejercicio de una actividad, ordenar el funcionamiento del mercado, resolver diputas entre particulares y sancionar a aquellos que violen las normas de un sector[9].

Partiendo de esta acepción amplia del término regulación, podemos afirmar que la regulación no es solo un conjunto de normas que establecen las reglas en las cuales se deben desarrollar los agentes económicos, sino que conlleva la implementación de instrumentos jurídico-económicos que procuran garantizar un equilibrio en los intereses de las partes involucradas en el mercado –agentes económicos y consumidores- a través de la ejecución de límites a la actividad privada para que exista una libre competencia en el mercado. Por eso, si bien el término se enmarca dentro de las funciones de policía estatal, como bien advierte Mariano Carbajales, no menos cierto es que el Estado ha evolucionado sus funciones como regulador, pues no se trata simplemente de hacer cumplir las normas para garantizar la estabilidad económica de los distintos sectores, sino que el Estado debe regular la economía con el propósito de lograr el equilibrio en las relaciones económicas, estableciendo una racional utilización de los medios de producción y una equitativa distribución de la riqueza[10]. Es por esta razón que Juan Carlos Cassagne ha advertido que:

“[L]a regulación económica tiene hoy un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores, lo que conlleva adoptar, en forma previa o concomitante, una política de segmentación de los diversos mercados –en tanto sea posible- junto a la desregulación de las actividades comerciales e industriales, con el fin de sustentar las libertades básicas del mercado. De lo contrario, el ámbito donde se encuentran oferta y demanda recibiría señales falsas o artificiales, alterándose el sistema natural de formación de los preciosos y las condiciones de las transacciones que inciden sobre ellas. Se sabe, por la experiencia de los sistemas interventores, que el costo de los mecanismos estatales que inciden artificialmente sobre el mercado termina siendo pagado por la propia comunidad, sobre cuyos miembros recaen los efectos nocivos de una economía ineficientes”[11].

De esta afirmación se desprenden dos ideas importantes: (i) por un lado, que la desregulación económica conlleva una regulación macroeconómica del mercado, pues, como bien señala Slavoi Zizek, “no existe algo así como un mercado neutro; en cada situación particular, las coordenadas de las interacción mercantil están siempre reguladas por decisiones políticas. De modo que el verdadero dilema no es aquel de saber si el Estado debe o no intervenir, sino bajó que forma debe hacerlo”[12]. Y, (ii) por otro lado, que la regulación económica posee una doble función en el mercado: a) constituye un fruto necesario y natural del establecimiento de un modelo competitivo, pues el mercado, por sí solo, no siempre puede cumplir con los objetivos sociales y económicos socialmente pactados; y, b) debe sujetarse a la cláusula del Estado social y a un conjunto de mandatos constitucionales en la esfera económica que no se limitan a la promoción de la competencia, como es el caso de aquellas acciones que el Estado debe desplegar a fin de procurar “un crecimiento equilibrado y sostenido de la economía, con estabilidad de precios, tendente al pleno empleo y al incremento del bienestar social, mediante la utilización racional de los recursos disponibles, la formación permanente de los recursos humanos y el desarrollo científico y tecnológico” (artículo 218 de la Constitución de la República Dominicana de fecha 13 de junio de 2015)[13].

Es este doble carácter de la regulación económica, por un lado, como instrumento para enfrentar los fallos y distorsiones del mercado propios de un régimen de competencia imperfecta y, por otro, como garantía de los derechos sociales de las personas a fin de que puedan acceder de manera igualitaria a los servicios prestados por los agentes económicos, que obliga a la restructuración de las funciones regulatorias del Estado, pero no desde una perspectiva externa a las agencias reguladoras, es decir, para asegurar el cumplimiento de las normas generales diseñadas por el Estado, sino más bien en la estructura organizativa de las administraciones independientes, pues, en muchos casos, los agentes económicos cumplen con las políticas regulatorias, sin embargo, estas políticas responden a los intereses de las industrias y no así al interés general, lo que afecta la prestación eficiente de los servicios públicos. Es por esta razón que en estos casos, la intervención reguladora del Estado ha sido vista como una “garra visible” de su política económica que impide que la “mano invisible” de la competencia del mercado produzca sus efectos beneficiosos[14].

La teoría de una desregulación completa de la economía ha sido la corriente que más ha cuestionado la efectividad de las políticas regulatorias, pues, en la práctica, uno de los mayores desafíos que ha tenido que enfrentar la intervención reguladora del Estado es, precisamente, la captura de los entes reguladores al momento de diseñar las políticas públicas. Esta teoría ha sido encabezada por Merver Bernstein y Milton Friedman, los cuales advirtieron sobre la posibilidad de que el modelo del Estado regulador degeneraría la instauración de políticas regulatorias que respondan a los intereses de ciertos agentes económicos y no así al interés público que constituye el justificativo de la regulación. En efecto, para Merver Bernstein[15], la regulación económica está pasando por dos etapas: primero, la etapa donde se cuestiona el objetivo regulatorio, pues existe una incertidumbre de si el Estado regulador puede lograr la eficiencia de los servicios ofrecidos en los sectores económicos y, una segunda etapa, en la cual se sostiene que las agencias reguladoras, tarde o temprano, degeneran en el cansancio pudiendo ser fácilmente capturadas por los intereses económicos que ellas están regulando. Esta afirmación fue posteriormente secundada por George Stigler, al indicar que “grupos bien organizados de la industria trabajan para ‘capturar’ la actividad administrativa de las agencias y muestran interés por la aprobación de normas que actúan como barrera para la entrada de la competencia”[16]. De igual forma, Mancur Olson señaló que “las políticas públicas tienden a reflejar los intereses de los grupos organizados”[17].

Por su parte, Christopher DeMuth y Douglas Ginsburg, miembros de la Oficina de Gestión y Presupuesto (Office of Management and Budget, “OMB” por sus siglas en inglés) desde la época del Presidente Ronald Reagan (1981), señalaron que “la regulación tiende a favorecer a los grupos grandes y bien organizados, a costa del resto de ciudadanos”. Aquellos grupos –prosiguen estos autores- capturan a las agencias presionándolas para que regulen más y a su antojo y por ello el proceso ejecutivo de revisión debía corregir esta excesiva y, en muchos casos, abusiva actividad normativa de las agencias[18]. De estas afirmaciones debemos resaltar que constituye un hecho no controvertido que las agencias reguladoras son susceptibles de ser captadas por los agentes económicos que suelen organizarse dentro del mercado para asegurar que las políticas regulatorias respondan a sus intereses. De esta manera lo ha demostrado la práctica a mediados del siglo XX, donde la teoría de la captura se convirtió en el paradigma dominante del comportamiento de las agencias.

En efecto, un hecho histórico que reafirmó esta teoría fue la crisis financiera de las hipotecas subprime iniciada en los Estados Unidos en el año 2008, así como la exposición de la plataforma Deepwater Horizon en el Golfo de México en el año 2010. Estos acontecimientos demuestran que la eficiencia de la intervención reguladora del Estado en los mercados no depende únicamente de normas generales que determinen claramente el accionar de las administraciones reguladoras independientes, sino que es necesario implementar un conjunto de principios de buen gobierno en la estructura organizativa de estas agencias, con el objetivo de evitar que éstas sean capturadas por los agentes económicos. Ahora bien, es oportuno señalar que, producto de estos acontecimientos y como respuesta a la inestabilidad presentada por las agencias llamadas a regular a los agentes económicos, se iniciaron una serie de propuestas de reformas para limitar la independencia de las agencias reguladoras y centralizar las potestades de supervisión en manos de los supervisores bancarios individuales –bancos centrales-. Esto debido a que se entiende que una de las causales de esta teoría fue la autonomía de las agencias reguladoras al momento de diseñar las políticas regulatorias, pues, algunos doctrinarios como Bernstein[19], identificaron como el máximo exponente de la captura de las agencias al procedimiento negociado en la elaboración de las normas[20].

Por esta razón, el Banco de Inglaterra, por ejemplo, recibió nuevas responsabilidades para la supervisión prudencial de las entidades financieras individuales, es decir, adquirió la potestad de supervisión microprudencial sobre las entidades de intermediación financiera. De igual forma, en los Estados Unidos de América se implementó un revisión centralizada sobre las actuaciones de las agencias reguladoras, la cual se concentró en la OMB dentro de la Oficina Ejecutiva del Presidente (Executive Office of the President, “EOP” por sus siglas en inglés). Es decir, que el Poder Ejecutivo pasa a revisar las políticas regulatorias tomadas por las agencias reguladoras, por lo que se abandona la política republicana de supervisión regulatoria en manos de administraciones independientes, pues se crea una superagencia presidencial que revisa todos y cada uno de los procesos de actuación normativa de las agencias reguladoras, incluidos los estudios técnicos a través de revisores a sueldo de la EOP[21].

De modo que, desde nuestro punto de vista, se trata de subsanar un error a través de otro error –por lo menos en Latinoamérica-, pues el fundamento de las “administraciones reguladoras independientes” reside en la necesidad de neutralizar políticamente la toma de decisiones en una serie de ámbitos técnicos, económicos y sociales atribuyendo la misma a centros de decisión autónomos e independientes, conformado por expertos que atribuyan a estos centros objetividad, imparcialidad y conocimiento técnico. Por tanto, como bien señalan Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria Contreras, “esta neutralidad política en la toma de decisiones y en su aplicación es esencial en el ámbito de la regulación económica”[22]. Y es que, permitir que el Poder Ejecutivo pueda revisar y decidir si las políticas regulatorias de las agencias reguladoras fueron bien o mal aplicadas es un incentivo para que éstas actúen con imparcialidad a favor de los intereses de dicho poder del Estado, pues el Presidente es propenso a iniciar su propia captura de las agencias reguladoras para asegurar que las grandes industrias promuevan económicamente sus aspiraciones políticas.

Esto se agrava en países como República Dominicana, donde las campañas políticas se caracterizan por las grandes contribuciones empresariales que luego se convierten en favores que deben ser pagados a través de políticas regulatorias a favor de ciertos agentes económicos. Es por esta razón que para comprobar si el modelo de revisión centralizada puede limitar la captura de las agencias reguladoras va a depender, como bien explica Alexis de Tocqueville, “de los elementos de formación de las sociedades y los primeros monumentos de su historia”. Es decir, “la causa primordial de los prejuicios, de las costumbres, de las pasiones dominantes, de todo eso, en fin –de las transformaciones ideológicas de la sociedad-”[23]. Sin embargo, independientemente de que es necesario analizar los elementos de cada sociedad para determinar si la revisión centralizada de las agencias reguladoras es o no factible como modelo de regulación económica, es necesario preguntarnos, de manera general, si la supervisión presidencial es una solución suficiente y si su vinculación con el Poder Ejecutivo sirve para evitar que dicha supervisión pueda padecer de las patologías de las agencias reguladoras. Dicho de otro modo, ¿puede el Poder Ejecutivo, electo cada cuatro años, efectuar una revisión adecuada de las actuaciones de las agencias reguladoras sin captarlas para fines políticos? Para responder esta pregunta es necesario analizar brevemente las razones por las cuales se produce la captura de las agencias reguladoras. Para Ernesto Dal Bó, una de las razonas por las cuales la teoría de la captura es posible es porque “los agentes económicos poseen informaciones privadas que es difícil para los ciudadanos o sus representantes políticos obtener”[24]. En efecto, la asimetría de información entre los agentes económicos y las agencias reguladoras provoca que las empresas organizadas puedan ocultar ciertas informaciones que impiden la aplicación de políticas regulatorias eficientes, lo que permite que las agencias sean captadas involuntariamente. Pero, de igual forma, los agentes económicos pueden inducir a los entes reguladores a ocultar ciertas informaciones que pueden ser utilizadas por los consumidores para exigir la prestación de servicios públicos de calidad, en estos casos existe una captura voluntaria de las agencias reguladoras.

Otra de las razones por las cuales se produce la captura de las agencias reguladoras es que los altos funcionarios puestos al mando de estos entes solo están al servicio del Estado por unos cuantos años, lo que provoca que éstos desarrollen políticas a favor de ciertas industrias con la finalidad de garantizar su emigración a estas grandes empresas o despachos vinculados una vez finaliza su actividad gubernamental. Por esto, se debe tratar de configurar agencias que estén “fuera del alcance del Gobierno” (bodies which are ‘at armís length’ from the Government)[25]. Por otro lado, se debe restructurar la organización interna de las agencias reguladoras, a fin de que los consumidores puedan cuestionar las políticas regulatorias y, de igual forma, las agencias cuenten con los mecanismos necesarias para regular técnicamente a los agentes económicos, evitando la agrupación de éstos para inobservar las políticas regulatorias.

En virtud de esto, entendemos que la teoría de la captura de las agencias reguladoras no puede ser limitada a través de la revisión centralizada de sus actuaciones, pues este modelo otorga al Poder Ejecutivo la facultad de captar a las agencias regulatorias y, en consecuencia, que las políticas regulatorias respondan a los intereses políticos. De esta manera lo afirma Sala Arquer, al precisar que las agencias reguladoras “deben ser independientes para asegurar su neutralidad, y deben ser neutrales, porque de quedar abandonadas a las fuerzas políticas mayoritarias en cada momento, podrían ponerse en peligro algunos valores superiores, esenciales al mismo orden constitucional”, siendo “la nota determinante que aglutina a estas entidades (…) la potenciación del dato de su independencia o neutralidad frente a la actividad gubernamental, más propia de las luchas partidistas por la consecución del poder político y, como tal, perfectamente mutables según los intereses del partido o coalición en el poder”.

Entonces, si la revisión centralizada de las agencias reguladoras es susceptible de incentivar al Poder Ejecutivo a capturar a esas administraciones para asegurar intereses políticos, ¿cómo podemos disminuir –no erradicar- la posibilidad de que las agencias reguladoras sean captadas sin afectar su independencia y autonomía? Entendemos que un límite a la teoría de la captura es el desarrollo de una estructura de buena gobernabilidad en las administraciones independientes, consistente, como bien ha precisado Rodolfo Apreda, en “la búsqueda de principios, reglas, procedimiento y buenas prácticas que permitan a las organizaciones su conducción eficiente, dentro de las restricciones que imponen su propia carta fundamental y los marcos institucionales en permanente evolución y cambio”[26]. Y es que el paradigma de la buena gobernabilidad no solo recae sobre los administrados, los cuales asumen un conjunto de estrategias internas que les permiten contribuir con el buen desarrollo de los procedimientos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas en el ordenamiento jurídico, sino que la buena gobernabilidad supone la existencia de redes integradas por actores públicos y privados en la toma de decisiones públicas. De ahí que los principios de la buena gobernanza se dirigen a los actores privados, mientras que los principios de buena administración se refieren, en concreto, a los actores públicos.

Ahora bien, para poder extrapolar los principios de buena gobernabilidad a las agencias reguladoras es necesario delimitar el término del buen gobierno o gobierno corporativo. Según Larcker y Tayan, el buen gobierno “es el conjunto de mecanismos de control que una organización adopta para prevenir o disuadir las potenciales actuaciones de administración interesada que afecten el bienestar de los accionistas y los grupos de interés”[27]. En el ámbito público o public governance podría considerarse como “la discusión y la arquitectura de medios y fines para un gobierno, dentro de cierto sistema político”[28]. Por tanto, es evidente que esta exigencia de gobernabilidad no se detiene en el ámbito empresarial y alcanza el seno de los organismos reguladores. Un ejemplo de esto, es el documento consultivo de los Principios para una Supervisión Bancaria Efectiva de Basilea (2011) que establece que el supervisor debe contar con “independencia operativa, procesos trasparentes, un buen gobierno corporativo y recursos adecuados y –rendir- cuentas del desempeño de sus funciones”[29]. En tal sentido, a fin de garantizar la eficiencia de las políticas regulatorias, entendemos necesario modificar la estructura interna de las agencias reguladoras con el objetivo de asegurar que los agentes económicos no tengas la posibilidad de captar las políticas regulatorias y, por consiguiente, éstas estén orientadas al desarrollo sostenible del mercado y la protección de los intereses de toda la sociedad. Esto se puede lograr con el cumplimiento de una serie de principios básicos de gobernabilidad, los cuales detallaremos, de manera enunciativa, a continuación[30]:

Ordenación y sujeción de las normas. Las agencias reguladoras necesitan funcionar bajo el marco de eficaces y modernas normas. De modo que éstas requieren de un buen marco de regulación acompañado con disposiciones que permitan balancear esa capacidad de adoptar sus decisiones y los intereses del sistema, los intervinientes y el resto de los agentes económicos. Es decir, que a través de este marco general de regulación las actuaciones de las agencias reguladoras se encuentran claramente predeterminados por normas jurídicas que permiten evitar la arbitrariedad de sus decisiones al momento de diseñar las políticas regulatorias. Esto evita, indudablemente, la implementación de políticas que favorezcan solo a ciertos agentes económicos.

Independencia. Como hemos indicado precedentemente, se requieren de agencias reguladoras independientes y autónomas. Esta independencia abarca diversas esferas: la económica o financiera y la institucional o la administrativa. Durante este ensayo hemos tratado ampliamente la importancia de la independencia institucional para limitar la captura de las agencias reguladoras, por lo que solo nos atreveremos a señalar que la independencia económica abarca el hecho de que las administraciones independientes posean los recursos necesarios para efectuar los estudios técnicos requeridos para garantizar la prestación eficiente de los servicios de interés general.

Transparencia. Este principio viene a sustituir la necesidad de implementar el modelo de revisión centralizada en manos del Poder Ejecutivo, pues le permite a los administrados exigir directamente políticas regulatorias eficientes. En efecto, este principio abarca varias esferas: (a) transparencia financiera; (b) transparencia en la toma de decisiones; y, (c) transparencia en los procesos de adopción de normas. De modo que se requiere que todas las personas, tanto los particulares como los agentes económicos, puedan participar en la implementación y supervisión de las políticas regulatorias.

Por último y no menos importante, un buen marco jurídico debe establecer con precisión y claridad las responsabilidades de cada uno de los órganos y, sobre todo, las responsabilidades administrativas, civiles y penales que asumen las agencias reguladoras.

Estos principio se complementan con los derechos subjetivos que componen el derecho fundamental de la buena administración consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 4 de la Ley No. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, de fecha 6 de agosto de 2013, derecho que puede ser exigido a través de las garantías fundamentales consagradas en la Constitución pues constituye un derecho fundamental implícito[31]. Por tanto, es evidente que estos principios y derechos subjetivos permiten que los ciudadanos tengan una mayor participación en la elaboración de las políticas regulatorias, lo que permite disminuir las posibilidades de captura de las agencias reguladoras.

Así pues, podemos afirmar que sí que existe la posibilidad de que las administraciones reguladoras independientes puedan ejercer sus funciones regulatorias sin verse capturadas por los agentes económicos. Esto a través de la implementación de una estructura que consagre los principios básicos del gobierno corporativo: independencia, transparencia, responsabilidad e integridad. Estos principios nos permitirán mantener un control ex ante de las actuaciones de las agencias reguladoras sin necesidad de esperar que las políticas regulatorias fallen para comprobar el “govermment failure”. Ahora bien, es necesario indicar que estos principios de gobierno corporativo deben ser reforzados por los derechos subjetivos del derecho fundamental a la buena administración, pues permiten que los administrados puedan cuestionar, en caso de que la aplicación de estos principios fracase, las actuaciones desproporcionales de las agencias reguladoras.

[1] Stewart, “Regulation and the Crisis of Legalization in the United States”. En T. Daintith (ed.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical Approaches. Berlín: De Gruyter.

[2] Carbajales, Mariano. El Estado regulador. op. cit. p 371. Citando a Winter, Gred, “Literaturbericht zum Thema”. Opladen, Westdeucher Verlag.

[3] Aragón Reyes, Manuel. “La democracia social y económica. Los Consejos Económicos y Sociales como ejemplo”. En Economía y Derecho ante el Siglo XXI. Valladolid: Junta de Castilla y León. Año 2001. p. 16.

[4] La lex mercatoria se entiende como un “sistema normativo supranacional existente por sí mismo, distinto y autónomo respecto a cada uno de los derechos positivos nacionales, ámbito en donde intervienen activamente no sólo hombres de negocios –los agentes económicos- sino también autoridades estatales y organismos internacionales –organizaciones nacionales y supranacionales-“. Labariega Villanueva, Pedro Alfonso. La moderna lex mercatoria y el comercio internacional. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/26/dtr/dtr3.pdf, última visita en fecha 10 de junio de 2015.

[5] Muñoz, Oscar (ed.). Hacia el Estado regulador. Santiago de Chile: Cieplan. Año 1993.

[6] CCC, sentencia de fecha 2 de agosto de 2001, No. C-815/01.

[7] Jorge Prats, Eduardo y Omar Victoria Contreras. Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera. Santo Domingo: Ius Novum. Año 2012. p. 26.

[8] Prats, Joan y J. Company, “La construcción institucional de las capacidades reguladoras. Un tema clave en la nueva agenda de desarrollo”. En Instituciones y Desarrollo, No. 1/1998. p, 64.

[9] Muñoz Machado, Santiago. “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica”. En Santiago Muñoz Machado y José Esteve Pardo (directores), Derecho de la Regulación Económica I. Fundamentos e instituciones de la regulación. Madrid: Iustel. Año 2009. p. 1173.

[10] Carbajales, Mariano. op. cit., 110.

[11] Ibídem. Citando a Cassagne, Juan Carlos. Estudios de derecho público. p. 97.

[12] Zizek, Slavoi. La lucha de clases en Wall Street. Disponible en: http://www.lemonde.fr/opinions/article/2008/10/09/lutte-des-classes-a-wall-street-par-slavoj-zizek_1104997_3232.html, última visita en fecha 10 de junio de 2015.

[13] Jorge Prats, Eduardo. “El Tribunal Constitucional y la cláusula constitucional del Estado regulador”. En Anuario 2012 del Tribunal Constitucional. Santo Domingo: Tribunal Constitucional. Año 2012. p. 93.

[14] Este ha sido una de las críticas de la Escuela de Chicago a la intervención reguladora del Estado, la cual fue heredada, en gran medida, del pensamiento liberal de Milton Friedman. Entre los principales autores de esta escuela podemos mencionar a Posner, Stigler, Mc Cormick, Tollison. Por todos, ver Teubner, Günther. Law as Medium and Law as Institution. Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlín/New York: De Gruyter. p. 430.

[15] Bernstein, Merver. Regulating Business by Independent Commissions (Princeton: Princeton University Press).

[16] Stigler, George J. “The Theory of Economic Regulation”. En The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1. Spring: 1971. pp. 3-21.

[17] Olson, Mancur. The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of Groups (Harvard University Press, 1977).

[18] Demuth, Christopher y Douglas Ginsburg. White House Review of Agency Rulemaking. (Harvard Law Review No. 99, 1986). pp. 1075-1088.

[19] Bernstein, Merver. op. cit.

[20] “El procedimiento negociado (negotiated rulemaking) que surgió, principalmente, en la década de los ochenta como una alternativa a los procedimientos tradicionales de elaboración de normas reglamentarias, y que en los últimos años ha tomado un especial impulso, tiene como esencia, en palabras de Mckinney, que en determinadas situaciones, es recomendable poner en conexión a todos los sectores interesados cuya actividad va a ser regulada junto con los responsables de la agencia para preparar todos juntos en consenso el texto del proyecto normativo. Se delega, pues, la función de redactar el proyecto de reglamento a una comisión negociadora (“advisory committee”), donde todas las partes interesadas, de modo colegiado, redactan la propuesta normativa”. Ver Avezuela, Jesús. Agencias. El ejemplo norteamericano. Madrid: Fundación Ciudadanía y Valores. Año 2008. p. 17.

[21] Boyer, Pierre y Jorge Ponce. Regulatory capture and banking supervision reform. Elsevier: Journal of Financial Stability No. 8. Año 2012. pp. 206-217.

[22] Jorge Prats, Eduardo y Omar Victoria Contreras. op. cit. p. 78.

[23] Avezuela, Jesús. op. cit. p. 20.

[24] Dal Bó, Ernesto. “Regulatory Capture: A Review”. En Oxford Review of Economic Policy, Vol. 22, No. 22.Oxford University Press, 2006. p. 220.

[25] Gazier/Cannac. “Etude sur les autorités administratives indepandantes”. En Etudes et Documents du conseil d’etat, No. 35. Año 1983/1984.

[26] Apreda, Rodolfo. Corporate Governance. Buenos Aires: La Ley. Año 2007. p. 5.

[27] Larcker, David y Brian Tayan. Corporate governance matters: a closer look at organizational choices and their consequence. New Jersey: Pearson Education. Año 2011. p. 8.

[28] Apreda, Rodolfo. op. cit. p. 2.

[29] Jorge Prats, Eduardo y Omar Victoria Contreras. op. cit. p. 231. Citando al Banco Internacional de Pagos de Basilea (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea). Principios básico para una supervisión bancaria efectiva. Basilea, 1997. p. 33.

[30] Ibídem.

[31] Ver TC, sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014, No. TC/0322/14.e aquí tu párrafo.

La buena gobernabilidad como límite a la captura de los entes reguladores.