2015

(20.07.2015)

El miércoles 24 de junio del año 2015, la Presidenta del Tribunal Superior Administrativo, en atribuciones de juez cautelar, leyó las decisiones otorgadas a seis expedientes distintos correspondientes a solicitudes de medidas cautelares en contra de actos administrativos. Un aspecto en común de estos casos es que fueron rechazados por el hecho de que, en síntesis, “la parte recurrente no –había- demostrado la concurrencia de las condiciones requeridas para la adopción de la medida cautelar solicitada”. Una motivación que, en principio, es jurídicamente correcta, pues la adopción de las medidas cautelares se encuentra condicionada a la existencia de los requisitos estipulados en el párrafo I del artículo 7 de la Ley No. 13-07 de fecha  5 de febrero de 2007, que modifica y complementa la Ley No. 1494 que instituye la jurisdicción contencioso-administrativa. En otras palabras, el juez cautelar solo debe comprobar la existencia de los siguientes elementos al momento de otorgar una medida cautelar: el peligro en la demora, la apariencia de buen derecho y que no se afecte el interés público ni de terceros.

Por esto, más allá de limitarnos a analizar si la Presidenta del Tribunal Superior Administrativo ha evaluado o no los medios probatorios aportados por los solicitantes –pues sería analizar caso por caso-, debemos partir del supuesto de que ésta ha actuado correctamente al inadmitir las solicitudes de medidas cautelares por no comprobarse la existencia de los elementos estipulados en el artículo 7, párrafo I, de la Ley No. 13-07. Pero, en cuanto a este aspecto, es necesario preguntarnos, ¿cómo el juez cautelar determina la existencia de los elementos de admisibilidad de las medidas cautelares? ¿Cómo determinar si el juez cautelar efectuó una evaluación correcta de los medios probatorios? ¿El juez cautelar está exento de cuidar las garantías mínimas que poseen las partes? Y, de igual forma, ¿Solo basta con que el juez cautelar indique que no se encuentran los elementos de admisibilidad al momento de rechazar una solicitud de medida cautelar o debe motivar las razones por las cuales no se encuentran presentes? Estas preguntas son las que intentaremos responder al analizar la discrecionalidad que posee el juez cautelar al momento de decidir, ya sea para acoger o rechazar, dichas solicitudes.

En primer lugar, debemos destacar que las solicitudes de medidas cautelares, en principio, no son procedimientos autónomos, sino que tienen como finalidad garantizar la efectividad de una eventual sentencia que acoja el recurso contencioso administrativo o contencioso tributario (artículo 7 de la Ley No. 13-07). De modo que estas medidas pueden ser conceptualizadas como “aquellas que tienen por objeto la suspensión de los actos administrativos, que por su naturaleza tienen carácter de ejecutoriedad, en virtud de la auto tutela ejecutiva, partiendo del hecho de que con la misma se haya la necesidad de asegurar la efectividad de una eventual y futura sentencia de un proceso contencioso-administrativo que esté en curso y que en consecuencia posteriormente acoja el recurso contencioso-administrativo o contencioso interpuesto en el caso de que se trate”[1].

Ahora bien, es oportuno resaltar que el objeto de las medidas cautelares no se encuentra condicionado a la suspensión de los efectos de los actos administrativos, pues, excepcionalmente, las medidas cautelares dispensan a través de un proceso urgente una satisfacción o efectividad inmediata y definitiva del fondo de la prestación. Estas medidas han sido denominadas por la doctrina como “medidas autosatisfactivas”. En efecto, como bien indica Roberto Omar Berizonce, “lo que se propugna es conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, por la inevitable frustración del derecho que habría de devenir si no se concediera ya la tutela. Como se ha subrayado, o se satisface la pretensión en ese momento o no podrá satisfacerse más, pues la lesión al derecho se habrá consumado irremediablemente”[2]. De modo que, en estos casos, la medida cautelar interfiere directamente con la pretensión principal del solicitante, por lo que agota y consume el proceso judicial.  Así pues, la medida cautelar adquiere un cierto grado de autonomía, pues decide sobre hechos irreversibles que tornan innecesaria la continuación del proceso. Por esta razón, la Corte Constitucional de Colombia ha indicado que “las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tienen por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado”[3].

De este criterio jurisprudencial, podemos afirmar que existen tres tipos de solicitudes de medidas cautelares: (i) las medidas innovativas, las cuales no constituyen un fin en sí mismas, pues se encuentran ineludiblemente preordenadas a la emisión de la decisión que ponga fin al recurso principal –recurso contencioso-administrativo-, de la cual garantizan previamente su resultado práctico; (ii) las medidas anticipatorias. Estas medidas procuran garantizar anticipadamente el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido como respuesta al perjuicio que irrogaría al solicitante esperar el resultado final del recurso principal. En estos casos, a diferencia de las medidas innovativas, el juez cautelar puede garantizar parte del mismo objeto de la prestación principal. Por tanto, la solicitud de medida cautelar no se configura como un mecanismo instrumental del proceso principal, sino que posee su propia neutralidad con respecto a la parte del objeto que decide de manera anticipada. De esta manera lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, al precisar que “la no instrumentalidad, propia de la resolución anticipatoria, puede advertirse receptada en el pronunciamiento de la Corte. Así, amén de reconocer el perjuicio que irrogaría el accionante esperar el resultado final del juicio, -la medida anticipatoria- debe configurarse como un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. Es parte del mismo objeto del pleito, el que se concede de manera anticipada”[4]; y, por otro lado, (iii) las medidas autosatisfactivas que, como bien hemos indicado precedentemente, procura el reconocimiento efectivo de los derechos del solicitante. Así pues, éstas, aunque las hemos desarrollado como una medida independiente, forman parte de las medidas anticipadas, pues éstas buscan impedir que se modifique una situación de hecho o que, en cambio, se vulneren los derechos adquiridos por el solicitante a través de la tutela anticipada de los derechos reclamados.

En tal sentido, es evidente que el artículo 7 de la Ley No. 13-07 posee sus excepciones, pues las medidas cautelares no siempre se encuentran condicionadas a la efectividad de una eventual sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo, sino que éstas, de manera excepcional, poseen un grado de autonomía con respecto a la tutela otorgada a alguna parte del objeto principal de la prestación. Este acontecimiento provoca, incluso, que en determinados casos la continuación del procedimiento principal sea innecesaria, pues se agota la necesidad de garantizar la prestación principal a través de un recurso contencioso-administrativo. De modo que el juez cautelar no posee simplemente la responsabilidad de comprobar los elementos de admisibilidad de las medidas cautelares, sino que debe evaluar las pretensiones de las partes y los medios probatorios aportados, observando las garantías mínimas del debido proceso de conformidad con el artículo 69 de la Constitución. Estas garantías, que han sido claramente determinadas por el Tribunal Constitucional[5], deben contener, entre otras, la posibilidad de que el solicitante conozca su caso en una jurisdicción competente; contradecir, o sea a rebatir tanto los medios de hecho como los de derechos presentados en una audiencia; ser informados en la forma debida y en tiempo razonable sobre el proceso en cuestión; estar asistidos por un profesional; y, presentar pruebas y a que las mismas no sean alteradas. Pero, sobre todo, estas garantías deben prever la posibilidad de que las partes puedan recurrir la sentencia que conozca sobre sus pretensiones cautelares. Esto, pues, el derecho al recurso, en materia cautelar, fungiría como un mecanismos para otorgar una mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, aspecto que se encuentra estrechamente relacionado con el derecho de defensa.

En efecto, conforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos “el derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la medida en que otorga la probabilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contienen errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses del justiciable”[6]. Este criterio, aunque se hace efectivo principalmente en materia penal, puede ser extrapolado al derecho administrativo, pues  el juez cautelar posee una discrecionalidad tan amplia al momento de comprobar los elementos de admisibilidad de las medidas cautelares que puede ocasionar un perjuicio indebido a los intereses del solicitante que sea de imposible reparación ulterior. Esta situación, sin duda alguna, constituye un incentivo para que el juez cautelar abuse de su discrecionalidad, aumentando la posibilidad de que éste rechace o acoja medidas cautelares sin la correcta notificación y, sobre todo, valoración correcta de los medios probatorios. Por esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “si bien en principio, las resoluciones sobre medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a ésta, a fines del recurso extraordinario, cabe obviar esta regla general cuando con la disposición precautoria se ocasiona un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior y se advierte cuestión federal suficiente para admitir la vía del art. 14 de la ley 48, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular aplicación a las circunstancias de la causa”[7].

De esta sentencia se desprende que, si bien es cierto que la regla debe ser la irrecurribilidad de las medidas cautelares, no menos cierto es que existen excepciones en aquellos casos en que la decisión cautelar ocasiona un grave perjuicio para los intereses del solicitante o, en cambio, en aquellos casos en que las medidas cautelares agotan el conocimiento del procedimiento principal –medidas anticipatorias y/o autosatisfactivas-. Esto con el objetivo de limitar la discrecionalidad que posee el juez cautelar y en consecuencia, garantizar que las solicitudes medidas cautelares sean conocidas respetando las garantías mínimas del debido proceso y no así para asegurar una cantidad de fallos en plazo determinado. Nos explicamos, un poder sin contrapeso constituye una amenaza para la gestión eficiente de ese poder. En otras palabras, la posibilidad de que el juez cautelar pueda comprobar la existencia o no de los elementos de admisibilidad de las medidas cautelares sin que sus decisiones puedan ser revisadas a través de un recurso extraordinario, constituye un estímulo para inobservar las garantías del solicitante. De modo que podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el juez cautelar ejerce una potestad discrecional como consecuencia de la irrecurribilidad de las medidas cautelares, aspecto que puede perjudicar –como en mucho casos sucede- a los derechos del solicitante. Esto es uno de los aspectos que deben ser observados en el proyecto de modificación de la jurisdicción contenciosa-administrativa, a fin de asegurar que los administrados puedan contar con un recurso extraordinario que les permitan asegurar la protección efectiva de las garantías que componen el debido proceso y, en consecuencia, evitar que el juez cautelar pueda emitir decisiones inobservando las disposiciones consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.


[1] Herbert Carvajal Oviedo, Jurisdicción Contenciosa-Administrativa: Doctrina y Jurisprudencia al amparo de las Leyes No. 14-94 y 13-07 (Santo Domingo: Librería Jurídica Internacional, 2009), 101.

[2] Roberto Omar Berizonce, “La tutela anticipatoria en Argentina”. En Jaime Greif (coord.), Medidas Cautelares (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2002), 160.

[3] CCC, sentencia de fecha 6 de febrero de 1997, No. C-054-97.

[4] CSJN, sentencia de fecha 7 de agosto de 1997, caso “Camacho Acosta c/ Grafi Graf, S.R.L: y otros”.

[5] TC, sentencia de fecha 10 de julio de 2015, No. TC/0168/15.

[6] Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009. Serie C  No. 206, párrafo 88.

[7] CSJN, Sentencia de fecha 26 de diciembre de 1991, TySS T. XIX-303. 

La discrecionalidad del juez cautelar como consecuencia de la irrecurribilidad de las medidas cautelares.